(ip/RVR) Das OLG Hamm hatte kürzlich über eine Klage auf Duldung der Zwangsvollstreckung aus einer Grundschuld in ein Erbbaurecht einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu entscheiden. Das LG hatte der Klage stattgegeben. Die Klägerin erklärte in ihrer Berufungserwiderung ausdrücklich, dass sich die Klage gegen die Beklagten persönlich in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter bürgerlichen Rechts, nicht aber gegen die Gesellschaft richtet. Das OLG wies die Klage mangels Passivlegitimation der Beklagten als unbegründet ab, da entgegen der Ansicht des LG die Beklagten nicht gem. §§ 11 ErbbauRG, 1148, 1192 Abs. 2 BGB passivlegitimiert seien und führte hierzu aus: Passivlegitimiert für die auf Duldung der Zwangsvollstreckung in das Erbbaurecht wegen der Grundschuld gerichteten Klage gem. §§ 11 ErbbauRG, 1192 Abs. 1, 1148 BGB ist der im Grundbuch eingetragene Erbbauberechtigte. Dies war hier die Gesellschaft bürgerlichen Rechts; die Eintragung der Beklagten im Grundbuch als Gesellschafter weist die GbR als Rechtsinhaberin aus. Die aus § 1148 BGB folgende Vermutung, dass die tatsächliche Rechtslage der Buchlage entspricht, ist unwiderlegbar. Sie gilt auch dann, wenn der Gläubiger die Unrichtigkeit des Grundbuchs positiv kennt oder wenn gegen die Richtigkeit des Grundbuchs ein Widerspruch eingetragen ist. Besondere Umstände, die eine Einschränkung der Vermutungswirkung des § 1148 BGB rechtfertigen könnten, liegen nicht vor. Auch die weitere Voraussetzung der Vermutungswirkung, dass der Buchberechtigte auch existiert, liegt vor. Am Bestehen der Gesellschaft besteht kein Zweifel. Passivlegitimiert ist demnach die GbR.

Eine Passivlegitimation der beklagten Gesellschafter persönlich kann auch nicht aus der akzessorischen Gesellschafterhaftung analog § 128 HGB hergeleitet werden.

Die persönliche Haftung eines Gesellschafters einer Personengesellschaft läuft nicht zwangsläufig mit der Haftung der Gesellschaft gleich. Insbesondere die Abgabe von Willenserklärungen, unvertretbare Handlungen, Unterlassung und Duldung, die ausschließlich von der Gesellschaft geschuldet werden, können von persönlich haftenden Gesellschaftern nicht allein aus akzessorischer Haftung verlangt werden. Eine Titulierung der materiell-rechtlich nur von der Gesellschaft zu erbringenden (Primär-) Leistung gegen die Gesellschafter lässt sich in diesen Fällen weder aus deren Vertretungsbefugnis noch aus § 736 ZPO begründen. Die in der letztgenannten Norm bestimmte Durchbrechung des Grundsatzes, dass eine Zwangsvollstreckung nur gegen den im Titel bezeichneten Schuldner zulässig ist, ist nur hinnehmbar, wenn der Gesellschafter materiell-rechtlich selbst für die titulierte Verbindlichkeit haftet; aus dieser Norm kann hingegen nicht geschlossen werden, dass er auch zu einer Leistung verurteilt werden könne, die er persönlich (auch analog § 128 HGB) nicht schuldet.

Diese Grundsätze finden auf die vorliegend angestrebte Duldung der Zwangsvollstreckung in ein dem Gesellschaftsvermögen zugehöriges Grundstück Anwendung. Darauf, dass sich der hier angestrebte Duldungstitel von einem sonstigen Duldungstitel dadurch unterscheidet, dass aus ihm nicht gem. § 890 ZPO, sondern im Wege der Immobiliarzwangsvollstreckung vorgegangen wird, kommt es nicht an. Auch der hier verfolgte Duldungsanspruch aus §§ 11 ErbbauRG, 1147 BGB betrifft eine nicht vertretbare Handlung. Er kann ausschließlich vom Inhaber des Erbbaurechts erfüllt werden, da die Immobiliarzwangsvollstreckung gem. § 17, 146 ZVG nur gegen den eingetragenen Erbbauberechtigten erfolgt. Auch der Umstand, dass die Grundschuldhaftung letztlich auf Zahlung gerichtet ist, führt zu keinem anderen Ergebnis, da die Klägerin vorliegend nicht einen Zahlungsanspruch, sondern den Duldungsanspruch geltend macht, für den nach den dargestellten Grundsätzen die Beklagten nicht analog § 128 HGB statt der GbR haften.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärte der Prozessbevollmächtigte sodann, die Klage richte sich gegen die GbR, gebildet aus den beiden Gesellschaftern, und zwar hilfsweise im Wege der Klageänderung. Eine diesbezügliche Klageänderung setzt jedoch die Zustimmung der alten und neuen Partei voraus. Die Klageänderung ist deshalb nicht wirksam geworden, weil weder die alte Partei (die Beklagten) noch die neue Partei (die Grundstücksgemeinschaft) der Änderung zugestimmt haben und der Senat eine rechtsmissbräuchliche Verweigerung der Zustimmung nicht feststellen konnte. Die alten Beklagten und die neue Beklagte waren nicht gem. § 242 BGB verpflichtet, eine Zustimmung zur Klageänderung zu erteilen. Insbesondere haben sie keine Ursache dafür gesetzt, dass im vorliegenden Rechtsstreit die Beklagten persönlich und nicht - zumindest hilfsweise auch - die GbR verklagt wurde. Die gewisse Unübersichtlichkeit, die der vorliegende Fall schon durch die Existenz zahlreicher u. a. von den Beklagten gebildeter Gesellschaften bürgerlichen Rechts, verschiedene Gesellschafterwechsel, Teilung von Grundstücken und Verschiebung von Flurstücken zwischen Grundbuchblättern hat, stand einer Klageerhebung gegen die Gesellschaft nicht entgegen.

OLG Hamm vom 28.07.2011, Az. 5 U 19/11


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