(ip/pp) In einem aktuellen Verfahren vor dem Oberlandesgericht (OLG) München ging es um die formale Rahmenbedingungen von Nachbesserungen am Bau und besonders darum, wie steil eine Tiefgaragenabfahrt eigentlich sein darf. Die Klägerin und zugleich Auftragnehmerin beim Bau einer Tiefgarage machte mit ihrer Klage Vorschuss für die Beseitigung von Mängeln und Schadensersatz wegen eines Mangels (Gefälle einer inneren Tiefgaragenabfahrt) geltend. Die Beklagte beantragte mit ihrer Berufung u.a. die Abweisung der Klage. Hilfsweise beantragte sie hinsichtlich eines Vorschussbetrags von 28.460,- Euro wegen näher benannter Mängel Zurückverweisung.

Der Senat folgte in seinem Entscheid im Grundsatz dem Erstgericht, dass dann, wenn bei einem BGB-Vertrag nach altem Recht die Frist zur Nachbesserung ohne eine eindeutige Ablehnungsandrohung (Ankündigung der Ersatzvornahme reicht insoweit nicht) abgelaufen ist, ohne dass eine Nachbesserung erfolgt ist, der Auftraggeber entscheiden kann, welche Ansprüche er geltend machen will. “Der Auftragnehmer kann dann nicht gegen den Willen des Auftraggebers noch nachbessern, er würde damit dem berechtigen Interesse des Auftraggebers, sich für die von ihm gewünschte Art der Vertragsabwicklung zu entscheiden, zuwiderhandeln (vgl. BGHZ 154, 119). Führt der Auftragnehmer dennoch Nachbesserungsmaßnahmen durch, ohne diese vorher dem Auftraggeber anzukündigen, so scheidet ein Vorschussanspruch nur dann aus, wenn der Erfolg der Nachbesserung unstreitig ist.” Soweit dies nicht der Fall sei, könne der Auftragnehmer durch den nicht mit dem Auftraggeber abgestimmten Nachbesserungsversuch diesem nicht seine Dispositionsfreiheit und den bereits entstandenen Vorschussanspruch nehmen bzw. diesem im nachfolgenden Prozess eine Beweisaufnahme über den Erfolg der Nachbesserung aufzwingen. Vielmehr wirke sich die Maßnahme des Auftragnehmers dann nur dahingehend aus, dass sie gegebenenfalls den im Rahmen der Selbstvornahme erforderlichen Aufwand mindere, was bei der Abrechnung des Vorschusses zu berücksichtigen sei.

“Eine Tiefgaragenabfahrt ist jedenfalls dann zu steil und damit mangelhaft, wenn das Gefälle zu einer erhöhten Abnutzung ihres Belages führt.”

OLG München, Az.: 9 U 3880/06