(ip/pp) Hinsichtlich der Abrechnung von Abschlagszahlungen nach Kündigung eines Bauvertrages hatte das Brandenburgisches Oberlandesgericht (OLG) jetzt zu entscheiden. Die Klägerin begehrte von der Beklagten die Rückzahlung gezahlter Abschlagsbeträge für den Bau von geothermischen Anlagen einschließlich der Bohrungen und des erforderlichen Kraftwerks im Rahmen eines Thermalbadprojektes. Mit Generalunternehmervertrag (GU-Vertrag) hatte die Klägerin die Beklagte mit der schlüsselfertigen, und betriebsfertigen Erstellung einer geothermischen Anlagen auf dem dafür vorgesehenen Grundstück beauftragt. Für die beauftragten Lieferungen und Leistungen vereinbarten die Parteien die Zahlung eines pauschalen Festpreises in Höhe von netto 5.850.000,- Euro. Auf den vereinbarten Festpreis waren Abschlagszahlungen entsprechend des Zahlungsplans zu erbringen. Anschließend legte die Beklagte Abschlagsrechnungen über insgesamt 1.740.000,- Euro, und zwar in Höhe von 464.000,- Euro für die Baustelleneinrichtung und in Höhe von 1.276.000,- Euro für die erste Bohrung. Die Klägerin beglich die geforderten Beträge. Darauf übersandte die Beklagte der Klägerin Bauzeitenpläne mit Bitte um Rücksprache, nach denen - nach Durchführung von Vorbereitungsarbeiten und der Einrichtung des Bauplatzes - mit den Bohrungen begonnen werden sollte. Die Bauarbeiten an dem Bauvorhaben wurden jedoch in der Folgezeit nicht weiter betrieben.

Dann kündigte die Klägerin den GU-Vertrag aus wichtigem Grund. Einzelheiten sind zwischen den Parteien streitig. Die Parteien einigten sich, dass die Vertragsbeziehungen vorzeitig beendet seien und die Beklagte alsbald eine Schlussrechnung erstellen solle. Die Beklagte erteilte der Klägerin eine Schlussrechnung, die unter Berücksichtigung ersparter Aufwendungen 2.378.000,- Euro auswies. Nach Abzug der erhaltenen Abschlagszahlungen verblieb ein aus Sicht der Beklagten noch zu begleichender Restbetrag von 638.000,- Euro.

So wurde der Streit bis zum OG geführt. Das fasste zusammen, das der Rückzahlungsanspruch der Klägerin z.B. nicht teilweise durch die hilfsweise erklärte Teilaufrechnung erloschen sei. Zunächst sei mit dem Landgericht davon auszugehen, dass u.a. eine angeblich abgetretene Schlussrechnungsforderung mit der die Beklagte in erster Instanz hilfsweise aufgerechnet hat, nicht prüffähig sei. Insoweit rechtfertigen die Berufungsangriffe kein anderes Ergebnis, wobei bereits fraglich ist, ob diese Teilhilfsaufrechnung angesichts der neuen Schlussrechnung noch ernsthaft von der Beklagten geltend gemacht werden sollte.

Auch die vorsorglich erstmals in zweiter Instanz erklärte Teilaufrechnung mit einer angeblich abgetretenen Forderung aus einer Schlussrechnung einer Firma führt nicht zu einem Teilerlöschen des Anspruchs der Klägerin. Eine Aufrechnungserklärung in der Berufungsinstanz sei nur zulässig, wenn der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und diese auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Diese Voraussetzungen lägen aber nicht vor. Die Klägerin habe nicht eingewilligt. Angesichts des umfangreichen neuen bestrittenen Vorbringens sei auch die Sachdienlichkeit der Zulassung der Aufrechnungserklärung zu verneinen.

„In einem VOB-Vertrag muss Auftragnehmer nach einer Kündigung seinen Anspruch auf erhaltene Abschlagzahlung durch prüfbare Rechnungen nachweisen.“

OLG Brandenburg, Az.: 11 U 111/07