(IP) In Sachen fristloser Kündigung trotz vorbehaltener Ersatzvornahme entschied das OLG Celle. Die Klägerin begehrte die Feststellung, dass das bestehende Gewerberaummietverhältnis durch eigene Kündigung beendet sei. Die Klägerin hatte dem Beklagten gemeldet, dass das WC in dem von ihr angemieteten Objekt schlecht ablaufen würde. Nachdem der Beklagte einen Sanitärbetrieb mit der Beseitigung beauftragt hatte, nahm er die Klägerin auf Erstattung der für die Beseitigung einer „Verstopfung“ in Anspruch. Er behauptete, die Beklagte habe das Problem durch Einleitung von Hygieneartikeln verursacht. Nachdem die Klägerin die Zahlung abgelehnt hatte, erhob der Beklagte Klage. Ein Sachverständigengutachten diagnostizierte, die zu untersuchende Abwasserleitung sei „aktuell verstopft“ - aufgrund baulichen Verschuldens. Darauf setzte die Klägerin Fristen zur Mängelbeseitigung, mit der Maßgabe ihres Anwalts „Nach ergebnislosem Fristablauf muss ich mir für meine Mandantschaft vorbehalten, eine Beseitigung des Mangels durch Ihre Mandantschaft abzulehnen und dann die Mängel auf Kosten Ihrer Mandantschaft beseitigen zu lassen, ggf. vorher Mängelbeseitigungskostenvorschussklage zu erheben.“

Darauf kündigte die Klägerin das Mietverhältnis fristlos. U. a. sei sie auf einen funktionierenden Toilettenanschluss angewiesen.

Das OLG entschied: „Behält sich der Mieter für den Fall der Unterlassung der Mängelbeseitigung innerhalb der gesetzten angemessenen Frist eine Geltendmachung des Anspruchs auf Ersatzvornahme lediglich vor, steht der nach fruchtlosem Fristablauf erklärten fristlosen Kündigung ... nicht der Einwand widersprüchlichen Verhaltens ... entgegen.“

„Der Klägerin ist der Gebrauch des WCs und damit eines Teils der Mietsache nach Vertragsschluss wieder entzogen worden, weil die Mietsache mit einem Mangel behaftet war. Ein WC, das aufgrund baulicher Mängel dauernd zu verstopfen droht und bereits wiederholt verstopft war, ist per se mangelhaft. Der Mangel liegt zumindest auch in der permanenten Verstopfungsgefahr. Wie zwischen den Parteien unstreitig, war aufgrund von Absackungen immer wieder mit Verstopfungen zu rechnen. Wenn auch die konkrete Verstopfung rasch beseitigt werden mag, bestand die Gefahr einer erneuten Verstopfung bis zur Durchführung der Reparaturarbeiten an der Abwasserleitung durchgehend fort.“

OLG Celle, Az.: 2 U 83/14


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