(ip/pp) Hinsichtlich der Beseitigung von Nachteilen durch den Besteller als Ersatzvornahme hatte der Bundesgerichtshof aktuell zu entscheiden. Die betreffende Klägerin hatte zwei zur Vermietung bestimmte Eigentumswohnungen sanieren lassen. Mit den Estricharbeiten beauftragte sie den Beklagten. Danach sollte ein Anhydrit-Fließestrich als Heizestrich mit einer Dicke von 55 mm und einer Mindestüberdeckung der bauseits verlegten Fußbodenheizungsrohre von 35 mm eingebaut werden. Die Parteien einigten sich ferner nachträglich vor Ort darauf, dass der Estrich bis zu einer Höhe von 101 cm unterhalb des Meterrisses eingebracht werden sollte. Tatsächlich liegt die Oberkante des vom Beklagten im Juni 1997 eingebauten Estrichs 23 mm bis 30 mm tiefer. Die Klägerin verweigerte darauf Abnahme und Schlussrechnung und beanstandete unter anderem, dass der Estrich nicht in genügender, den vertraglichen Vereinbarungen entsprechender Dicke eingebracht worden sei. Dadurch seien die für den Einbau in die bereits vorhandenen Zargen vorgesehenen Türen um ca. 30 mm zu kurz. Auf Vorschlag des Beklagten ließ die Klägerin die Türen mit einem Kostenaufwand von knapp 1.700,- Euro gegen solche mit passenden Sondermaßen austauschen. Der Estrichboden wurde mit Fliesen belegt und die Wohnungen wurden von Mietern bezogen. Die Schlussrechnung bezahlte die Klägerin nicht. Der Beklagte erhob wegen des offenstehenden Schlussrechnungsbetrages im Jahre 2000 Vergütungsklage vor dem Amtsgericht. Dort berief sich die hiesige Klägerin unter anderem wegen der zu geringen Dicke des Estrichs auf ein Leistungsverweigerungsrecht. Darüber hinaus erklärte sie hilfsweise die Aufrechnung mit einem Anspruch auf Erstattung der durch den Austausch der Türen angefallenen Kosten.

Der BGH entschied: “Lässt der Besteller nur die nachteiligen Auswirkungen eines Baumangels auf die Gebrauchstauglichkeit des Gebäudes, an dem die Bauleistungen erbracht werden, durch bauliche Maßnahmen beseitigen (hier: Einbau längerer Türen bei einem mit zu geringer Höhe eingebrachten Estrichbelag), so liegt darin keine Ersatzvornahme im Sinne des § 633 Abs. 3 BGB a.F. In einem solchen Fall bleibt der Unternehmer zur Mängelbeseitigung verpflichtet, wenn die Vertragsparteien nichts anderes vereinbart haben.”

BGH, Az.: VII ZR 15/08